מעמדו המשפטי של העובר הינו סוגיה משפטית מרתקת. בעולם של תמורות אינטנסיביות בחדרי לידה, רפואה דפנסיבית, מעקבי הריון אינטנסיבים, כניסת דולות ועוד, עולות שאלות רבות בנוגע למעמדו המשפטי של העובר.
מהו מעמדו המשפטי של העובר בהריון? האם העובר בלידה הוא ישות משפטית עצמאית? האם טובתו בלידה גוברת על טובת האם, או להיפך? האם מעמדו המשפטי שונה מזה של היילוד – התינוק שזה עתה נולד? ומהן ההשלכות המשפטיות של מעמד זה או אחר ביחס לעובר, לאמא, לתינוק ולאנשי המקצוע השותפים בטיפול בו מסביב ללידה? האם ניתן למנות אפוטרופוס לעובר ולטעון בשמו בעודו ברחם?
אמנם, בעידן של שינויים, הפסיקה נמצאת בהתהוות בלבד, ותתעצב על סמך תקדימים, אולם זהו בדיוק הזמן לשאול שאלות עקרוניות בנוגע למהויות המשפטיות, וזאת כדי להיות ערוך להשתמעויותיהן העתידיות – בין אם אתם הורים, או אנשי מקצוע מסביב ללידה.
בשורות שלהלן אנסה להשיב על שאלות אלו, ולהדגים באמצעות תקדימים מתוך הפסיקה המתהווה, את השלכותיהם ומשמעויותיהם המיידיות. במאמר זה נתייחס לשאלת מעמדו המשפטי של העובר, דהיינו, התינוק בעודו ברחם אמו, לעומת מעמדו ברגע בו יצא לאויר העולם. נגלה, כי מעמדו המשפטי של העובר כל עוד הוא ברחם אמו שונה לגמרי ממעמדו המשפטי ברגע בו יצא לאויר העולם. בנוסף, ננסה להציג ולנתח מספר סוגיות רפואיות ומשפטיות, שידגימו את השלכותיהן.
הבנת הסוגיות המשפטיות סביב מעמדו של העובר חשובה הן בהיבט ההחלטות שמקבלת לגביו אמו עוד טרם נולד, והן עבור אנשי המקצוע, רופאים מיילדות ודולות, המסייעים ליולדת במהלך ההריון והלידה.
נתחיל בדוגמה אמיתית, המדגימה את תפיסת מעמדו המשפטי של העובר בעודו ברחם אמו. בנקודה זו, מתקיימת הלימה מוחלטת כך נראה, בין הגישה ההלכתית לפיה 'תינוק - ירך אמו', כלומר בעודו ברחם, אין לעובר מעמד משפטי עצמאי. טובת אמו גוברת, ובית המשפט יעדיף את טובת אמו.
במקרה המדובר הרתה בת 31 שסבלה מפיגור שכלי. בהיותה בשבוע מתקדם להריונה היא פנתה לחדר הלידה באחד מבתי החולים בצפון הארץ, שם הומלץ לה על ביצוע ניתוח קיסרי דחוף על מנת להציל את העובר. אלא שהיולדת חששה שהיילוד יילקח ממנה לאחר הלידה ע"י רשויות הרווחה, ועקב כך סירבה לביצוע הניתוח. למרות שהצוות הרפואי פנה לקבל צו מבית המשפט שיורה על ביצוע הניתוח הקיסרי על אף סירובה של היולדת, פסק בית המשפט כי במקרה זה, מאחר והניתוח דרוש על מנת להציל את העובר ולא מסיבה בריאותית של היולדת, אין לאשרו. בסופו של דבר ילדה האשה בלידת ואקום עובר מת.
במרכז הויכוח מהו מעמד העובר עומדות שאלות, שעד היום איש לא הצליח להשיב עליהן תשובה חד משמעית: מהו סוד החיים? מתי תחילתם? ממתי הם ראויים להגנה? ממתי נחשב קיפוחם למעשה אסור?
יש הסוברים כי מרגע ההתעברות נוצרת ישות או "מציאות אורגנית" שהיא תחילתו של אדם, שהפגיעה בו אסורה. על פי הדת היהודית אפילו השחתת זרע לריק אסורה, וכן "..בן נח שהרג עובר דינו כרוצח" (סנהדרין נז' ב(א)). מאידך גיסא, מן הצד השני של קשת הדעות, יש מי שמטיף לחירותה הטוטאלית של האישה לעשות בגופה כרצונה בכל שלבי ההריון.
במדינת ישראל, קובע סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כי אין אדם נושא לזכויות אלא מגמר לידתו. לשון החוק קובעת לפיכך, כי העובר למעשה חסר כל זכויות עד הרגע בו הוא מגיח לאויר העולם. המחוקק אינו מתייחס לתקופות ההריון השונות, ואינו מבדיל בין עובר שזה עתה נוצר לבין עובר בשבוע ה – 40 להריון, שהינו למעשה אדם מוגמר.
לפיכך, לא יקבל בית משפט בקשה לנתח יולדת בניגוד לרצונה, אך ורק כי זוהי טובת העובר. העובר כאמור, חסר כל זכויות משפטיות. אמו היא זו שמחליטה לגביו, וכל עוד לא שוכנע בית המשפט כי הניתוח דרוש על מנת להציל את חייה או למנוע סיכון חמור לבריאותה, הוא לא יאשר כל טיפול בניגוד לרצונה רק מכיון שטובת העובר מצדיקה אותו.
האם האב יכול לבקש בקשות בשמו של התינוק שטרם נולד? גם התשובה לכך שלילית.
סעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מאפשר אמנם למנות אפוטרופוס גם לעובר. זאת, בכל מקרה בו היה המחוקק סבור כי קיימת זכות של העובר, שלמען הגנה עליה יש למנות אפוטרופוס. כך למשל בסעיף 42(ג) לחוק הירושה ניתן למנות לעובר אפוטרופוס על מנת לשמור על זכויותיו העתידיות. כך גם בסעיף 78 לפקודת הנזיקין, הדן בזכותם של תלויים לפיצויים עקב מות המפרנס, והעובר בכללם.
אלא שלפי קביעת בית המשפט, לא ניתן למנות לעובר אפוטרופוס על מנת שיחליט על חיותו כל עוד הינו ברחם אמו.
כך למשל בע"א 413/80 פלוני נ' פלונית היה מדובר במקרה בו האם חפצה להפסיק את ההריון, ואילו האב רצה להמשיכו. משכך, הוא מינה את עצמו בבית המשפט כאפוטרופוס של העובר, וככזה טען בשמו כנגד החלטת הועדה להפסקת ההריונות להפסיק את ההריון.
אלא שבית המשפט העליון דחה את בקשתו של האב וקבע כי על פי החוק, האם והועדה להפסקת ההריון הם הגורמים היחידים המוסמכים להחליט לגבי המשך ההריון, ואילו האב אינו יכול במקרים כאלו להיכנס בנעליו של העובר.
כך גם נדחתה בקשתו של חייל להורות לחברתו להפסיק את ההריון בטענה ש"גנבה ממנו זרע". באותו מקרה קבע בית המשפט המחוזי כי האב הוא חסר מעמד בהחלטה על המשך ההריון, הנתונה לשיקולה של האשה בלבד.
העובדה כי העובר חסר זכויות עד רגע לידתו הינה גם ההסבר לכך שבמדינת ישראל יכולה ועדה להפסקת הריון להתיר, בתנאים הקבועים בחוק, ותוך מתן הנימוקים המתאימים, הפסקת הריון בכל שלב של ההריון, גם בשבוע האחרון לו, אם היולדת מעוניינת בכך.
בעוד שאין למנות אפוטרופוס לעובר בשאלת חיותו או מותו, הרי שלגבי תינוק משמשים ההורים כאפוטרופוסים הטבעיים עד הגיעו לגיל 18. כך למשל מחליטים ההורים יחדיו על כל הטיפולים הרפואיים שיקבל התינוק, לרבות חיסונים או בדיקות דם. במצב בו יש ספק לגבי כשירותם של ההורים, או כאשר סבור הצוות הרפואי כי יש ניגוד אינטרסים בין רצון ההורים לבין טובת הילד (כמו למשל במצב בו הם מחליטים להתנגד לטיפול מציל חיים על אף המלצות הרופאים), יכול האפוטרופוס הכללי להתערב ולמנות אפוטרופוס אחר במקומם, זמני או קבוע.
ניתן להבין לפיכך, מדוע באותו מקרה אותו הזכרנו בראשית מאמר זה, בו היתה טובת העובר בלבד העילה לביצוע הניתוח הקיסרי, קיבל בית המשפט את בקשת היולדת שלא לנתח אותה. מקרה שונה נדון בה"פ 23437-06-09 פלוני נ' אלמונית, שם טען האב כי יש לנתח את היולדת על אף סירובה, מאחר והיא נעדרת שיקול דעת, ומאחר ואי ביצוע ניתוח קיסרי דחוף יביא לנזק לא רק לעובר, אלא ליולדת עצמה. במקרה זה קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה, והתיר את ביצוע הניתוח, ככל הנראה מאחר ועל הפרק עמדה בריאותה של היולדת ולא רק של העובר.
סוגייה מעניינת נוספת שנזכיר בהיבט זה הינה סוגיית ה"הולדה בעוולה". בזמן האחרון מוגשות לבתי המשפט בארץ יותר ויותר תביעות של ילדים ובוגרים הסובלים ממומים, שלטענתם ניתן היה לאבחן אותם עוד כאשר היו עוברים ברחם. הטענה היא, כי לו היה המום מאובחן עוד ברחם, היתה היולדת מבצעת הפלה ואותו ילוד פגוע לא היה בא לאויר העולם. בבסיס הטענה עומדת ההנחה כי על המוסד הרפואי שהתרשל באיבחון המום לפצות את הנפגע עבור כל ההוצאות והחסכים שנגרמו לו בעקבות לידתו, מאחר ומוטב היה לו לא נולד כלל. בע"א 518/82 ד"ר זייצוב נ' כץ, קיבל בית המשפט העליון את הטענה כאשר מדובר במקרים של נזק חמור ביותר. השופטים ברק ולוין סברו, כי יש לפצות את הנפגע לא רק במקרים קיצוניים ביותר, בהם יוכל היה לטעון כי מוטב היה לו לא נולד, אלא בכל מקרה בו נגרם לו נזק, תוך השוואת חייו הפגומים לחיים ללא מום, ולא לאי חיים. בשורה של פסקי דין מחוזיים שניתנו בשנים האחרונות, ניכר כי עוד ועוד שופטים סבורים כמו השופטים הנכבדים ברק ולוין, ופוסקים פיצויים לתובעים שנולדו עם מומים שהתהוו עוד בהיותם עוברים ברחם אמם, גם כאשר הם אינם טוענים כי מוטב היה להם לולא נולדו כלל. הנושא טרם הוכרע באופן סופי.
המצב המשפטי, לפיו העובר חסר כל זכויות עד רגע לידתו, יכול להביא למצבים אבסורדים גם כאשר מדובר בפיצוי לאישה הרה שילדה עובר מת. כך למשל, אשה שעוברה מת עוד ברחם תקבל פיצוי בגין כאב וסבל בלבד, בעוד אשה שילדה ילוד שנפטר תוך מספר דקות או שעות, תהא זכאית לפיצוי גם בגין כל הפסדי השכר העתידיים שלו.
חשוב כי אנשי הצוות הרפואי המטפלים באשה ההרה וביולדת, לרבות מיילדות ודולות, יהיו ערים למשמעות של היותו של העובר חסר זכויות משפטיות עד רגע לידתו. על הדולה לדעת, כי בריאותה של האם קודמת לבריאותו של העובר, ובכל מקרה היא אינה יכולה לכפות על היולדת טיפול כלשהו רק מאחר והטיפול נועד לטובת העובר בלבד. מותר ורצוי להציע, אך אסור לכפות.
לסיכום,
עד רגע לידתו תלוי העובר לחסדיה של אמו גם בכל הנוגע לשאלה המשפטית של חיותו או מותו והוא אינו יכול, גם לא באמצעות אפוטרופוס שימונה לו, לבקש על חייו. מהרגע בו יצא לאויר העולם הופך אותו עובר חסר זכויות לאדם לכל דבר, שווה ערך לחלוטין להוריו.
עו"ד ד"ר (לרפואה) שלהב קמחי, עוסקת בתביעות בגין רשלנות רפואית בהריון, בלידה ובכלל
|
